中伦观点 | 关于医疗期的若干实务问题的思考

在企业日常人事管理以及劳动法的司法实践中，涉及“医疗期”的问题一直以来作为“无法可依”的“疑难杂症”令人困惑并倍受关注。最近，针对实务中普遍反映的、涉及医疗期的四个热点及难点问题，笔者通过查询北京市、上海市、广东省的相关规定以及2014年至今的上述三地法院判决的案例（涉及689份判决书），初步总结相关的司法尺度，并对相关问题的处理提出意见。具体内容如下：

问题一：哪些疾病需要进行劳动能力鉴定

针对“员工患哪些疾病，需要在医疗期满后进行劳动能力鉴定”这一问题，目前，国家及地方的立法均无成文规定。在相关司法判决中体现出的、法院认定员工应当进行劳动能力鉴定的疾病有5种。另外，员工或用人单位承认员工于医疗期满后进行了劳动能力鉴定的疾病有21种，具体情况如下：

问题二：医疗期满后，在劳动能力鉴定期间，员工是否应当享有病假工资

参照《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第九条[1]的规定以及相关的司法实践，劳动能力鉴定期限（自“提交劳动能力鉴定申请之日”至“取得劳动能力鉴定结论之日”）一般为60日至90日。在此期间内，员工的工作岗位处于待定状态（即需要依据鉴定结果决定员工是否能够回岗工作），且员工实际未向用人单位提供劳动，因此，对于在此期间的工资发放，实践中容易引发争议（即是否应当发放工资）。针对这一问题，目前国家及地方立法均无成文规定。在司法实践层面，北京市、上海市、广东省近三至四年均无涉及此项问题的案例。

对于上述问题，笔者认为，员工在此期间是否享有工资，应当视情形而定。即：

1、员工于医疗期满后继续提交医疗机构出具的病假证明的，应当按照员工休病假对待。在此期间，应当按照用人单位的相关制度规定支付病假工资。用人单位对于病假工资标准无规定的，用人单位有权决定工资发放标准，但不应低于劳动合同履行地最低工资标准的80%。用人单位注册地的最低工资标准高于劳动合同履行地的最低工资标准，且员工与用人单位约定适用用人单位注册地的最低工资标准，则不应低于用人单位注册地的最低工资标准的80%。

2、员工于医疗期满后未提交病假证明的，如果依据劳动能力鉴定结论确认的伤残等级，确认员工不能从事原岗位工作的，由于在此鉴定期间员工已不具有从事原岗位工作的能力，且员工对此无过错（属客观上的身体条件不能），本着“侧重于保护劳动者利益”的原则，以及用人单位对员工应有的人文关怀，我们倾向于认定视为员工休病假，并按照上述第1项意见享有病假工资。

3、员工于医疗期满后未提交病假证明的，如果依据劳动能力鉴定结论确认的伤残等级，确认员工能够从事原则岗位工作的，笔者认为用人单位可以按照“无薪事假”处理。主要理由是：一方面，员工在具备身体条件的情况下未提供劳动，如果按照正常工作处理，明显有失公平。另一方面，依据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第三十五条[2]的规定，员工在医疗期满后，能从事原工作的，应当自行返岗工作。对于在劳动能力鉴定结论出具之前，员工对自己“是否能从事原工作”应当比用人单位更具有预见的可能性。如果员工因未能预见自己的身体状况已康复或痊愈，属员工未能尽到应有的、合理的注意义务，由此导致的工资损失，应当由员工自行承担。

问题三：在劳动能力鉴定机构拒绝或不能鉴定的情形下，劳动关系应如何的处理

针对劳动能力鉴定机构拒绝鉴定情形下用人单位应当如何处理员工的劳动关系的问题（如：能否通知返岗工作、能否解除劳动合同），目前，国家及地方立法均无成文规定。在司法实践层面，有关此问题的案例非常少见，北京市仅1例，上海市、广东省无相关案例。

北京的案例的基本情况是：员工于医疗期届满后未复职，用人单位要求员工签署医疗期协议，员工拒绝签署，导致无法申请劳动能力鉴定，故用人单位单方解除了劳动关系。一审中，北京市东城区人民法院认为：员工在历次回复用人单位的函件中并未对医疗期文本的具体内容提出异议或切实可行的修改建议，而仅仅是一味地拒绝签署，且员工持有的“无需签订医疗期协议”的观点，是对相关政策的误读。因此，一审法院认为员工应对于因未签署医疗期协议进而导致未能进行劳动能力鉴定的后果承担法律责任。据此，北京市东城区人民法院认定：用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除与员工之间的劳动关系，并不违反法律规定。二审中，北京市第二中级人民法院认为：员工与用人单位因员工患病医疗期满后未能返岗工作而产生劳动争议，双方多次就进行劳动能力鉴定的地点及签署医疗期协议等问题进行沟通，但未能达成一致意见，员工对用人单位进行复函时亦曾自述患病仍需治疗，考虑到上述情况，用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的劳动者患病在规定医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的情形解除劳动合同，并不构成违法解除劳动合同[3]。

依据上述北京的案例判决结果，笔者理解，在同时满足如下三个条件的情况下，即使劳动能力鉴定机构拒绝鉴定，用人单位仍然享有单方解除权：

一是劳动能力鉴定机构拒绝鉴定是由于员工的原因导致；

二是员工无合理理由；

三是员工在医疗期届满后事实上未回岗工作或自认需要继续治疗。

问题四：劳动能力鉴定结论为1-4级的员工，如不符合退休退职条件，企业是否应继续支付病假待遇直至满足退休退职条件

针对前述问题，上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第三条[4]规定：“劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月”。

经检索上海市的相关案例可知，对于经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的员工，如果劳动合同期限届满日在延长医疗期届满日之前，多数法院认为劳动合同应顺延至延长医疗期届满后终止。但是，对于“劳动合同期限届满日在延长医疗期届满日之后，用人单位可否解除劳动合同或应否继续支付病假待遇”这一问题，上海市无相关案例。

经检索广东省的相关案例发现，广东省仅1个案例涉及此问题。该案例的基本情况为：员工在用人单位工作未满两年即被诊断为“慢性粒细胞白血病”，并被鉴定为“完全丧失劳动能力”。员工要求法院判决用人单位为其办理退职手续，并给予提前退出工作岗位的相关待遇。对此，一审法院认为：基于员工参加工作年限的客观原因，其依法不具备享受前述规定因病完全丧失劳动能力而退休退职的条件，用人单位依法无需为员工办理退职手续，也无需支付相关的退职待遇。据此，一审法院判决确认用人单位与员工的劳动合同关系于被鉴定为“完全丧失劳动能力”之日解除，并确认用人单位无需为员工办理退职手续、无需为员工办理续缴社会保险手续。员工不服一审判决并上诉，二审法院维持了一审判决中对前述问题的认定。员工申请再审，广东省东莞市中级人民法院认定：所谓退职待遇，是指职工在未达退休或提前退休年龄时，因病或非因工完全丧失劳动能力的情况下，由社会保险待遇发放的生活津贴。退职待遇属于社会保障制度的范畴。就本案而言，员工要求用人单位为其办理退职手续并支付退职待遇的请求于法无据，再审不予支持[5]。

依据上述案例的判决结果可知，对于劳动能力鉴定结论为1-4级、但尚不具备退休退职条件的员工，用人单位有权解除劳动合同（工伤或患职业病的除外），无需支付病假待遇直至满足退休退职条件。

1

《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（2014年4月1日起施行）第九条  劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当及时对申请人提交的材料进行审核；申请人提供材料不完整的，劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起5个工作日内一次性书面告知申请人需要补正的全部材料。

申请人提供材料完整的，劳动能力鉴定委员会应当及时组织鉴定，并在收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论。伤情复杂、涉及医疗卫生专业较多的，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。

2

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（自1995年8月4日起施行）第三十五条  请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。

3

见戴蕊与兴和公司劳动争议案，案号为：[(2015)东民初字第20114号]、[(2016)京02民终10147号]。

4

《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（自2015年5月1日起施行）第三条  劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月。

5

见陈祥桂、陈瑾俣、陈雅茜、吴家政、吴玉香与恩智浦半导体广东有限公司劳动合同纠纷一案，案号为：[(2015)东中法民五终字第623号]、[(2013)东中法审监民再字第27号]。

作者简介：

段海燕  律师

合伙人  北京办公室

业务领域：劳动法, 合规/政府监管

曾静  律师

公司一部   北京办公室

王雯钰  律师

公司一部  北京办公室

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